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牵连犯与吸收犯解析

发布时间:2018-09-20  来源:中国纪检监察报  

【基本案情】

案例一 田某,中共党员,某国有石油器械制造公司经理。2016年5月,田某为了贪污公款,虚开45万元石油配件原材料发票(非增值税发票),在单位报销后,将该款非法占有。

案例二 张某,中共党员,某国有公司生产部主任。李某,中共党员,该公司经理。2016年3月,李某让张某弄一张电力安装的发票,张某应允。张某伪造了一张45万元某电力安装公司普通发票,并在发票上伪造了该公司印章。李某用该发票在单位报销了45万元非法占为己有,对张某私刻印章伪造发票事宜并不知情(李某案件另案处理)。

【处理建议】

案例一中,田某利用职务上的便利,虚开发票,以骗取的手段非法占有公款。依据《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条和《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》,虚开发票“一百份以上或者票面额累计在四十万元以上的,应予立案追诉”之规定 ,田某涉嫌虚开发票犯罪,涉嫌贪污犯罪,此虚开发票行为与贪污行为属于牵连关系,依据牵连关系的处断原则,从一重从重处罚。即以贪污罪处断。依据党纪处分条例第二十七条、监察法第四十五条的规定,追究田某的党纪政务责任,将田某涉嫌贪污犯罪问题移送人民检察院依法审查,提起公诉。

案例二中,张某涉嫌伪造印章犯罪和伪造发票犯罪。张某私刻公司印章行为与伪造发票行为是吸收关系,依照伪造发票行为处断。依据党纪处分条例第二十七条、监察法第四十五条的规定,追究张某的党纪政务责任。另外,因张某涉嫌伪造发票犯罪属于公安机关管辖,应将张某涉嫌犯罪问题移送公安机关依法处理。

【评析意见】

纪委监委审查调查人员对上述两个案件的定性归责无分歧,只是对牵连犯、吸收犯的相关要件、处断原则容易产生误区,笔者就此解析如下:

(一)牵连犯的解析

牵连犯,是指以实施某一犯罪为目的,其方法行为或结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态。譬如,田某以虚开发票的方法(方法行为)贪污公款(目的行为),分别触犯了虚开发票罪和贪污罪,是典型的牵连犯。

1、牵连犯的要件

(1)牵连犯是以实施一个犯罪为目的。实施的这一行为属于牵连犯本罪。牵连犯是为了实施某一犯罪,其方法行为或结果行为,又构成另一独立的犯罪,属于牵连犯他罪。牵连犯本罪是一个犯罪,他罪依附本罪而成立。

(2)牵连犯必须有两个以上的行为。牵连犯的数个行为存在两种情况:一是目的行为与方法行为(手段行为)。二是原因行为与结果行为。目的行为、原因行为是就本罪而论,当与方法行为相对应时,称目的行为,当与结果行为相对应时,称原因行为。这里的方法行为,不是方法;结果行为,不是结果。方法行为,是指为了本罪的实行而实施的行为。譬如为了贪污公款虚开发票,贪污公款是目的行为;虚开发票就是方法行为。结果行为,是指本罪行为实行后因本罪而实施的行为。

(3)牵连犯数个行为之间具有牵连关系。如何认定有无牵连关系,笔者认为本罪与方法行为或结果行为的牵连关系,应当从主客观两方面考量,行为人在主观上具有牵连的意思,在客观上具有方法行为、手段行为或结果关系。

(4)牵连犯数个行为必须触犯不同罪名。即牵连犯以实施某一犯罪为目的,其方法行为或结果行为又触犯了其他罪名。如果触犯与本罪相同的罪名,不构成牵连犯。

2、牵连犯的处断原则

如何处断牵连犯,刑法总则未规定。从刑法理论与审查调查实践看,笔者认为,应当按照牵连关系中最重的一个罪从重处罚,即“从一重从重处罚”。按照一重罪从重处罚,符合罪刑相适应原则。

但需要说明的是,刑法分则对某些具体犯罪牵连犯的处断作了特别规定,有规定从一重罪处罚的,有规定从一重罪从重处罚的,有规定实行数罪并罚的。刑法分则条款对处断牵连犯作特别规定的,按照刑法分则相关条款的规定处断。如果刑法分则规定实行数罪并罚,应依据规定,实行数罪并罚。

(二)吸收犯的解析

吸收犯,是指数个犯罪行为,其中一个犯罪行为吸收其他犯罪行为,仅成立吸收犯罪行为一个罪名的犯罪形态。譬如,案例二中张某伪造印章和伪造发票行为,前一犯罪行为被后一犯罪行为吸收。

1、吸收犯的要件

(1)吸收犯必须具有数个犯罪行为。如果无数个行为,不存在吸收犯。吸收犯数个行为必须都是犯罪行为,每个行为都符合刑法规定的犯罪构成。如果数个行为中一个是犯罪行为,其他是违法行为,不构成吸收犯。吸收犯是数个犯罪行为,这是吸收犯与想象竞合犯的重要区别。想象竞合犯是一行为触犯数罪名,而吸收犯则是数行为触犯数罪名。

(2)吸收犯数个行为之间具有吸收关系。吸收,是指一个行为容纳其他行为,只成立一个行为构成的犯罪,其他行为构成的犯罪失去存在的意义,不再予以定罪。之所以存在吸收,是因为这些犯罪行为之间存在着密切联系,前一犯罪行为是后一犯罪行为发展的必然历经阶段,后一犯罪行为是前一犯罪行为发展的必然结果,或者在这一流程中具有其他密切关系。

在刑法理论上,存在三种吸收关系:一是重行为吸收轻行为。行为轻重,是根据行为的性质区分。二是实行行为吸收预备行为。预备行为是实行行为的先行阶段,许多犯罪是经过预备然后转入实行行为。预备行为为实行行为所吸收,依实行行为所构成的犯罪定罪。三是主行为吸收从行为。主行为吸收从行为,是指根据共同犯罪人在共同犯罪中的分工和作用区分的。将共犯分为共同正犯、教唆犯、从犯(帮助犯)的情况下,如果先教唆或帮助他人犯罪,随后又参与共同实行犯罪,其教唆行为或帮助行为,应为共同实行行为所吸收。先教唆他人犯罪,随后又帮助他人犯罪,其帮助行为应为教唆行为所吸收。

2、吸收犯的处断原则

对吸收犯,依照吸收行为所构成的犯罪处断,不实行数罪并罚。(刘晋)



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